…. c’e’ bisogno di mettere ordine nei ruoli e procedure della Casa comunale. Va presto posto fine all’approssimazione sin qui seguita e di ridare alla stessa credibilita’…

IL CONTROLLO DI  LEGITTIMITA’ SUGLI ATTI AMMINISTRATIVI DEGLI ENTI LOCALI di Maria Cristina De Matteis

 

La riforma del titolo V della Costituzione operata dalla legge Costituzionale 18.10.2001 n. 3 già all’indomani della sua attuazione poneva significative problematiche attinenti alla disciplina  dei controlli ed il permanere degli stessi. Invero, l’abrogazione degli artt. 125, comma 1, e 130 della Costituzione – che prevedevano rispettivamente controlli statali sugli atti amministrativi delle regioni e controlli regionali sugli atti amministrativi degli enti locali – determinava un vuoto normativo di rango costituzionale su cui si sviluppava un  vivace dibattito dottrinale e giurisprudenziale.

CENNI STORICI

Nelle previsioni costituzionali di cui agli artt. 125, 126, 127 e 130, i controlli erano necessariamente di legittimità; residuava, invece, alla legge ordinaria il compito di delinearne la disciplina, di determinare i casi in cui era esperibile il controllo di merito, di individuare gli organi da sottoporre a controllo e di delimitare l’ambito del controllo medesimo.

Ottemperando a tali funzioni il Legislatore ordinario con la legge 10 febbraio 1953 n. 62 ( c.d. legge Scelba, contenente “Norme per la costituzione ed il funzionamento degli organi regionali”) delineava un sistema che – risentendo del clima politico centralista tipico dell’epoca- prevedeva la sottoposizione degli atti degli enti locali a controlli sia di legittimità che di merito, molto capillari.

Nella direzione opposta si muoveva, invece la legislazione degli anni 90’ allorché con la legge n. 142/90, riformando la disciplina dei controlli sugli atti degli enti locali,  affievoliva gli stessi abolendo totalmente il controllo di merito ( già facoltativo per il legislatore ordinario )  e riducendo il controllo di legittimità sostanzialmente a tre forme (art. 45).

Si delineava, così, un controllo necessario ( prescritto per tutte le deliberazioni del Consiglio Comunale e per quelle della Giunta dichiarate urgenti), un controllo eventuale su richiesta di una minoranza qualificata di consiglieri o su richiesta del Prefetto ( che si esercitava solo in alcuni tipi di deliberazioni della Giunta- gli acquisti, le alienazioni, gli appalti ed i contratti; i contributi, le indennità, i compensi, i rimborsi e le esenzioni ad amministratori, a dipendenti o a terzi; le assunzioni, lo stato giuridico ed il trattamento economico del personale; le deliberazioni viziate per incompetenza o assunte in contrasto con atti fondamentali del Consiglio- ed era limitato ai vizi denunciati ) ed un controllo facoltativo su richiesta della Giunta (che ricorreva nei casi in cui quest’ultima voleva essere rassicurata sulla legittimità di una delibera).

Pur restando invariate le previsioni costituzionali, un ulteriore affievolimento del sistema dei controlli sugli atti degli enti locali veniva operato dalla disciplina delineata dalla legge n. 127/97 (c.d. Bassanini bis- Misure urgenti per lo snellimento dell’attività amministrativa e dei procedimenti di decisione e di controllo) che rappresentava la risposta all’avvertita esigenza di un progressivo decremento dei controlli sugli atti ed incremento di quelli sull’attività amministrativa.

Questa necessità scaturiva da diversi fattori quali : l’affermazione contenuta nell’art. 1, comma 3, della legge n. 59/97 (c.d. legge Bassanini) del principio di sussidiarietà  ( per cui si attribuiscono compiti di gestione amministrativa alla struttura più vicina alla cittadinanza, cioè all’ente locale, lasciando alle struttura amministrative superiori-Stato o regione- solo quelle funzioni che per loro natura non possono essere svolte localmente, ossia la difesa, l’ordine pubblico, la sicurezza pubblica e l’amministrazione della giustizia); la consapevolezza della necessità di concedere un’autonomia sempre più ampia alle regioni e agli enti locali minori; la constatata inidoneità dei controlli tradizionali a svolgere un’effettiva attività di verifica a causa dell’esagerato formalismo che determinava una esasperante lentezza procedurale; la introduzione nell’ambito dell’attività amministrativa di tecniche  gestione tipiche del “managment ” privato, caratterizzate da sistemi di programmazione e di verifica del perseguimento degli obiettivi dell’efficienza e dell’efficacia dell’azione amministrativa. Tutti questi elementi  consolidavano la necessità di un progressivo decremento  dei controlli sugli atti ed incremento dei controlli sull’attività .

In questo nuovo contesto la legge n. 127/97   rivoluzionava la materia dell’ordinamento degli enti locali prevedendo un sistema che garantiva loro una maggiore autonomia ed una impronta di tipo manageriale all’ attività dei loro organi. Eliminava, così, il controllo interno di legittimità del Segretario Comunale e ridimensionava  l’attività di controllo – perché ritenuta pur sempre di carattere regionale ed, in parte, statale  vista la designazione di un componente da parte del Commissario del Governo presso la regione- svolta sugli atti  da parte del CO.RE.CO. .

La  novità più significativa era rappresentata dal disposto dai commi  38 e 39 dell’  articolo 17 che attribuivano al Difensore civico ( organo interno all’ente, garante dell’imparzialità e del buon andamento dell’azione amministrava) una nuova funzione:  quella di svolgere il controllo eventuale di legittimità – nei casi in cui veniva avanzata richiesta da parte di un quorum di consiglieri e nei limiti delle censure dedotte-  sulle deliberazioni della Giunta o del Consiglio che vertevano sulla materia degli appalti e affidamento di servizi o forniture di importo superiore alla soglia di comunitario, delle dotazioni organiche e relative variazioni e dell’assunzione del personale. Cosicché, se il Difensore Civico (o il CO.RE.CO. laddove il difensore Civico non era ancora istituito)  rinveniva il vizio di legittimità denunciato, entro 15 giorni  ne dava comunicazione all’ente controllato e lo invitava ad eliminare i vizi riscontrati; la delibera, tuttavia, rimaneva in vita ed acquistava esecutività se l’ente non riteneva di modificarla  confermandola con voto favorevole della maggioranza assoluta dei componenti del Consiglio. Al Difensore Civico ( o al CO.RE.CO. ) , dunque, non era conferito un potere di annullamento dell’atto illegittimo, ma un potere di richiederne il riesame da parte dell’ente.  

I suddetti commi, benché abrogati dall’art. 274 del D.lgs. 18.08.2000 n. 267 ( c.d. Testo unico degli Enti locali), venivano reintrodotti nel contenuto con l’art. 127 ( controllo eventuale) del medesimo decreto che ne riprendeva il contenuto in modo pressoché  invariato.

Il vuoto normativo creato a livello costituzionale dall’intervenuta abrogazione dell’art. 130 della Costituzione, metteva in discussione il delineato sistema dei controlli e faceva sì che subito si affermassero  due tesi contrapposte. Da un lato vi era  chi riteneva che la riforma avesse determinato l’abolizione implicita di tutto il sistema dei controlli , con la conseguente soppressione del CO.RE.CO. e con il conseguente venir meno della funzione di controllo formulata dai commi 38 e 39 dell’art. 17 della legge 127/97 in capo al Difensore Civico. Dall’altro lato vi era chi  giudicava assolutamente inconcepibile  la soppressione di ogni controllo che vagliasse  gli atti degli enti locali; considerava, dunque, ancora vigente, fino ad espressa abrogazione,  il preesistente sistema dei controlli i quali, pur perdendo uno specifico e diretto riconoscimento di rango costituzionale (ritenuto non essenziale), mantenevano la configurazione originaria.

Delle due tesi la prima era quella maggiormente condivisa da parte della dottrina, della Giurisprudenza( vedi per tutte la sent. Cons. di Stato, ad. plen., Sez. I, 26.11.2003. n. sez. 1006/03) e, soprattutto, da parte delle forze politiche locali; tant’è che molte regioni (quali ad esempio, la Toscana con la LR 2/2002, l’Umbria con la L.R. 16/2002, la Liguria con la L.R. 35/2002, la Valle D’Aosta con la L.R. 3/2003) provvedevano, con apposita legge, all’ufficiale soppressione del CO.RE.CO. e di tutti i controlli necessari di legittimità.

Non solo: il Presidente dell’ANCI inviava ai Sindaci ed ai Presidenti dei Consigli Comunali la circolare 28 marzo 2003 contenente “ Orientamenti sugli effetti per i Comuni delle disposizioni contenute nel nuovo Titolo V della Costituzione” : dichiarava, così, definitivamente abrogato il sistema dei controlli costruito sul non più vigente art. 130 della Costituzione, con il conseguente venir meno per gli enti locali dell’obbligo  di invio agli organi regionali di controllo dei propri atti amministrativi.  

In conclusione, in base alla tesi maggiormente accreditata, con l’entrata in vigore della legge costituzionale 3/2001, bisognava considerare la disciplina dei controlli improntata alla soppressione dei CO.RE.CO.; alla completa abolizione  del controllo di legittimità sugli atti degli enti locali, sia obbligatorio che facoltativo; alla ammissibilità del controllo eventuale e di quello sostitutivo esercitato dai CORECO ( ad esclusione , dunque, dei poteri sostitutivi esercitati dal Governo)  solo presso quei comuni in cui non erano stati istituiti e nominati i difensori civici.

 

Orbene, questa radicale innovazione del sistema dei controlli rendeva necessaria una rilettura delle relative norme contenute nel T.U.EE.LL.; richiedeva, inoltre, la formulazione di nuovi sistemi di verifica e  di garanzie interne, nel rispetto dei principi Costituzionali e dell’Ordinamento giuridico nazionale. In risposta a tale esigenza, il Presidente dell’ANCI suggeriva in via esemplificativa agli Enti Locali  di disporre, nell’ambito della propria autonomia statutaria , in capo al revisore dei conti ( o ad altra figura esterna), il potere di nominare un commissario qualora si fosse verificata la mancata adozione di atti fondamentali da parte del Comune.

L’improvvisa soppressione dei controlli , tuttavia, non poteva non generare dubbi ed incertezze anche nel Legislatore ordinario che già nella legge finanziaria per il 2003( l. 289/2002) introduceva norme tese a potenziare i controlli interni: infatti,  tra le altre  funzioni già affidate all’organo di revisione, annoverava anche la verifica della regolarità dei provvedimenti di riconoscimento di debito, la vigilanza sui comportamenti dell’ente ai fini del rispetto degli obiettivi di finanza pubblica e dell’obbligo di utilizzare le convenzioni Consip,  la verifica del rispetto dei vincoli alle nuove assunzioni  .

 

IL SISTEMA DEI CONTROLLI NELL’ATTUALE ORDINAMENTO.

Nell’attuale quadro normativo la risposta all’avvertita esigenza  di garanzia di legalità-  che non può essere soddisfatta esclusivamente mediante il ricorso allo strumento giurisdizionale- viene dalla legge 5 giugno 2003 n. 131 (“Disposizioni per l’adeguamento della Repubblica alla legge costituzionale 18.10.2001 n. 3”) . Questa, nell’individuare nell’art. 2, comma 4, lett. E) i criteri di delega a cui deve attenersi il Governo nell’emanazione dei decreti legislativi relativi all’adeguamento delle disposizioni in materia di enti locali alla l. cost. n. 3/2001,  espressamente attribuisce all’autonomia statutaria degli enti locali “ la potestà di individuare sistemi di controllo interno, al fine di garantire il funzionamento dell’ente, secondo criteri di efficienza, di efficacia e di economicità dell’azione amministrativa”.

Inoltre, riprendendo espressamente il tema dei controlli, a chiare lettere ne demanda la disciplina  alla potestà statutaria e regolamentare degli enti locali . L’art. 4, infatti,  dopo aver disposto, nel comma 1, che “ I comuni , le Province e le Città Metropolitane hanno potestà normativa secondo i principi fissati dalla Costituzione. La potestà normativa consiste nella potestà statutaria e in quella regolamentare”, al comma 2, sancisce  che “Lo statuto, in armonia con la Costituzione e con i principi generali in materia di organizzazione pubblica, nel rispetto di quanto stabilito dalla legge statale in attuazione dell’art. 117, secondo comma, lettera p), della Costituzione, stabilisce i principi di organizzazione e funzionamento dell’ente, le forme di controllo, anche sostitutivo, nonché le garanzie delle minoranze e le forme di partecipazione popolare”.

Dal contenuto dell’enunciato articolo traspare l’inconfutabile  tentativo del Legislatore di coordinare l’avvertita esigenza di mantenere in vita un qualsivoglia sistema di controlli; ciò pur nel nuovo assetto assunto dalle autonomie territoriali  a seguito della riforma “ federalista” che ha dettato una serie di abrogazioni, tra cui quella dell’art. 130 della Costituzione.  La modifica apportata dall’art. 1 della legge n. 3/2001 all’art. 114 della Costituzione ( la cui formulazione originaria  – “La Repubblica si riparte in …” – si trasforma in “ La Repubblica è costituita dai…”) attribuisce carattere costitutivo della Repubblica  ai Comuni , alle Città metropolitane, alla Province e alle Regioni; viene così delineato un sistema in cui gli enti locali  non sono organi indiretti dello Stato, ma sono equiordinati a questo nel comporre assieme la Repubblica. Significativa a tal proposito, è l’Intesa interistituzionale tra Stato, Regioni ed enti locali, stipulata in Conferenza Unificata il 20.06.2002 (G.U. n. 159 del 9 luglio 2002) in cui dopo aver “Considerato che la riforma del Titolo V della Costituzione configura un nuovo assetto del sistema della autonomie territoriali, collocando gli enti territoriali al fianco dello Stato come elementi costitutivi della Repubblica e che pertanto comuni, province, città metropolitane, regioni e Stato hanno pari dignità delle rispettive competenze, essendo la potestà legislativa attribuita allo Stato ed alle Regioni e riconoscendosi a comuni, province e città metropolitane la natura di enti autonomi con propri statuti, poteri e funzioni, secondo quanto previsto dall’art.114 della Costituzione” afferma che “ Tutti i soggetti che compongono la Repubblica sono tenuti a prestare il proprio contributo per sostenere e valorizzare, nell’ambito delle rispettive competenze, il doveroso processo di armonizzazione dell’ordinamento giuridico al nuovo dettato costituzionale, nel rispetto del principio di unità ed indivisibilità della repubblica, sancito dall’art. 5 della Costituzione”.

E’ evidente che la pari ordinazione allo Stato degli enti locali mal avrebbe tollerato il preesistente sistema di controlli del primo sui secondi; da qui l’abrogazione degli artt. 124, 125 e130 della Costituzione  e l’esigenza sempre più pressante – ed ancora oggi avvertita – di adeguare il T.U. degli EE. LL. alla intervenuta riforma del Titolo V della Costituzione. Cosicché la Commissione interministeriale di studio all’uopo costituita, nel formulare una proposta di adeguamento del citato T.U., ha previsto la possibilità di abrogare l’art. 127 e di trasferirne le disposizioni modificate nel titolo VI bis, avente ad oggetto : “ Sistema integrato delle garanzie”. Quest’ultimo – secondo la proposta di modifica- dovrebbe contenere l’art. 148 bis come “ Disposizioni generali”, l’art. 148 ter come “ Principi generali del controllo interno”, il 148 quater  come “Garanzie delle minoranze” ed il 148 quinquies come “ Difensore civico ”.

 

SVILUPPI E PROSPETTIVE FUTURI.

Nell’attuale quadro ordinamentale relativo ai controlli interni  la legge statale cede il passo alla potestà statutaria degli enti locali; la fonte statale, infatti, non stabilisce dei limiti,  ma demanda  il compito di individuare forme di controllo interno  agli statuti che, così, diventano  primaria normativa  di riferimento .

Nell’attesa di un organico adeguamento del D. lgs. 18.08.2000 n. 267 ( T.U.EE.LL.)  alle novità introdotte dalla legge costituzionale n. 3 del 2001, gli enti locali – nell’esercizio dell’autonomia loro riconosciuta – si stanno attivando per adeguare i propri statuti e regolamenti alle disposizioni di cui all’art. 4, comma 2, della legge 131/2003 indicando nel proprio  statuto,  secondo i criteri di neutralità, di sussidiarietà e di adeguatezza, l’organo a cui deve essere rivolta l’istanza di riesame.

Non vi è tuttavia,  come era prevedibile, concordia nell’individuazione dell’organo di garanzia.

Vi è chi individua quest’ultimo nel Prefetto – in coerenza con quanto previsto dall’art. 148 bis della proposta di modifica al T.U. , laddove si stabilisce che gli EE. LL. possono chiedere la collaborazione e la consulenza delle Prefetture- Uffici territoriali del Governo- sulla base di apposite intese, per l’espletamento  della funzione di fornire garanzie idonee ad assicurare la legittimità, il buon andamento, l’imparzialità e la corretta gestione finanziaria dell’amministrazione, anche a salvaguardia delle esigenze di tenuta e coesione dell’ordinamento giuridico. Questa soluzione si espone, però, alla critica di chi vi vede una mortificazione della piena autonomia degli EE. LL. essendo il Prefetto un organo comunque sovraordinato al Comune ed alla Provincia. Per tale motivo molte amministrazioni comunali e provinciali individuano l’organo statutariamente deputato a garantire la legittimità degli amministrativi degli EE. LL.  nel Difensore civico . Quest’ultimo  infatti – oltre ad essere un organo interno all’ente controllato- è l’istituzione   preposta a garantire ed assicurare la legittimità, il buon andamento, l’imparzialità, la trasparenza degli atti della Pubblica Amministrazione.

Questa soluzione appare in linea con l’indirizzo volto alla valorizzazione del sistema dell’autocontrollo e controllo interno, già affermato nel T.U.E.E.L.L. n. 267/2000 che, all’art. 147, comma 1, dispone che “ gli enti locali nell’ambito della loro autonomia normativa e organizzativa, individuano strumenti e metodologie adeguati “ idonei  “ a garantire attraverso il controllo di regolarità amministrativa e contabile, la legittimità, regolarità e correttezza dell’azione amministrativa”.

E’, dunque plausibile che gli statuti degli enti  locali attribuiscano  al Difensore civico- quale garante della conformità dell’azione amministrativa alla legge, allo statuto ed ai regolamenti- una funzione di controllo interno sull’attività, sui singoli atti o su categorie di atti amministrativi  legittimandolo ad annullare quelli reputati illegittimi.

In tale direzione si sta muovendo – tra le altre- anche l’Amministrazione della Provincia di Lecce che ha già licenziato in Commissione una proposta di modifica allo Statuto  Provinciale e, conseguentemente, al vigente  Regolamento dei controlli interni. Detta proposta individua nel Difensore Civico provinciale l’organo deputato al controllo interno di legittimità sugli atti di determinazione dirigenziale nei limiti e nelle forme stabilite dal regolamento.

Se la proposta di modifica supererà invariata il vaglio anche del Consiglio Provinciale, lo Statuto provinciale sarà innovato negli artt. 35 (che , tra l’altro prevederà che il Difensore Civico “partecipa al controllo interno sugli atti di determinazione dirigenziale di cui all’art. 16 dello statuto, nei limiti e secondo le modalità individuate dal regolamento dei controlli interni”) e nell’art. 16 ( che al testo previgente vedrà aggiungersi il comma 4 secondo il quale “ per l’attuazione dei propri compiti i dirigenti adottano determinazioni soggette al controllo interno di legittimità, nei limiti e nelle forme stabilite dal regolamento ) dello statuto provinciale. Contestualmente la proposta di modifica  prevede l’integrazione del vigente Regolamento dei controlli interni con l’art. 5 bis (Il controllo eventuale di legittimità ). Se anche questo testo non subirà modifiche in sede di approvazione da parte del Consiglio, le determinazioni dei dirigenti saranno sottoposte al controllo eventuale, nei limiti delle illegittimità denunziate, quando un assessore o un consigliere provinciale ne faranno richiesta scritta e motivata al Difensore Civico con l’indicazione delle norme violate, entro  tre giorni dalla visualizzazione delle determinazioni sulla procedura informatica.

La richiesta di controllo interromperà l’esecutività della determinazione, relativamente agli effetti non ancora prodotti. Il controllo sarà esercitato dal Difensore Civico, su istruttoria del Segretario Generale, nei cinque giorni successivi alla richiesta. Il Difensore Civico, nel caso in cui riscontrerà vizi di legittimità, ne darà comunicazione al presidente della Provincia e al dirigente interessato, invitando quest’ultimo a conformarsi ai rilievi. Se il dirigente non li riterrà accoglibili, sarà tenuto ad informare entro tre giorni il Difensore civico, il quale trasmetterà la pratica al Presidente della provincia per le determinazioni di sua competenza. Il Presidente nei tre giorni successivi si dovrà pronunciare definitivamente sulla conferma della determinazione o sul suo annullamento per motivi di illegittimità . La medesima procedura sarà attivabile anche su iniziativa del Difensore civico.

E’ significativo che il nuovo articolo formulato nella proposta modifica vada a collocarsi in via previsionale dopo il vigente art. 5 (che disciplina il controllo di regolarità amministrativa delle determinazioni dirigenziali ) del Regolamento dei controlli della Provincia di Lecce .

Secondo quanto sancito dal richiamato articolo, i controlli di regolarità amministrativa sono effettuati dalla Segreteria Generale , mediante monitoraggio delle determinazioni dirigenziali. Le determinazioni da sottoporre a controllo successivo sono sorteggiate mensilmente dalla segreteria generale in misura pari al 5%   del totale delle determinazioni pervenute all’Ufficio e comunque in numero non inferiore a 50. Sono inoltre sottoposte a monitoraggio le determinazioni segnalate su iniziativa di almeno 3 Consiglieri provinciali. Il controllo avviene sulla base di indicatori:

Per ogni controllo effettuato viene compilata una scheda con l’indicazione sintetica delle irregolarità  rilevate o dell’assenza delle stesse. Le schede sono trasmesse semestralmente all’autority di internal auditing per la predisposizione dei rapporti semestrali.

I risultati dei controlli sono utilizzati dal nucleo di valutazione per la valutazione dei dirigenti.

Il controllo di regolarità amministrativa e contabile non può comprendere controlli preventivi di regolarità se non nei casi espressamente previsti dalla legge e fatte salve , in ogni caso, le definitive determinazioni in ordine all’efficacia dell’atto adottate dall’organo amministrativo responsabile.

E’ fatto divieto di affidare verifiche di regolarità amministrativa e contabile a strutture addette al controllo di gestione, alla valutazione dei dirigenti, al controllo strategico.

Il delineato fenomeno di procedimentalizzazione del controllo sugli atti (seppur limitato alle sole determinazioni dirigenziali e seppur all’apparenza necessiti di una integrazione  regolamentare che colmi le lacune dell’art. 35 dello Statuto provinciale,  eccessivamente generico ed indeterminato nella formulazione ) operato dall’amministrazione provinciale di Lecce appare in linea con un orientamento che gode di un ampio consenso ed è da ritenere  auspicabile che in tale direzione si muovano anche altre amministrazioni di enti locali. D’altra parte il nuovo modello – delineato dalla legge n. 241/90 così come modificata ed integrata dalla legge 11.02.2005 n. 15 – di pubblica amministrazione  efficiente, trasparente , improntata nell’esercizio delle proprie attività a principi di efficacia ed economicità e la constatata inadeguatezza del ricorso al solo strumento giurisdizionale quale garante della legalità ,  ha determinato il superamento dei tradizionali controlli sugli atti e l’esigenza di riformare profondamente la struttura e le finalità dei controlli medesimi. In tale contesto appare quanto mai opportuno puntare l’attenzione su un eventuale potenziamento delle funzioni e valorizzazione anche in tema di controlli interni di una figura degli enti locali, quale è quella del difensore civico, a cui istituzionalmente sono demandati “ compiti di garanzia dell’imparzialità e del buon andamento della pubblica amministrazione comunale e provinciale” (art. 11 d.lgs. 267/2000 ). Non a caso il Legislatore ordinario ha inteso incrementare i poteri del Difensore civico anche in materia di accesso agli atti amministrativi, così come previsto dall’art. 17 della legge n.15/2005.